دیوان عالی کانادا در نظر 20 آگوست 1998 خود که به عنوان "مرجع مربوط به جدایی کبک" شناخته می شود، جدایی را در بند 83 خود چنین تعریف می کند: "جدایی فرآیندی است که طی آن یک گروه یا بخشی از یک دولت به دنبال جدا کردن خود از اقتدار سیاسی و قانون اساسی این کشور با هدف تشکیل یک کشور جدید دارای پایگاه سرزمینی و به رسمیت شناخته شده در سطح بین‌المللی است." بنابراین جدایی به عنوان خروج "مردم" از یک دولت مدرن، بر اساس اصل حق حکومت آزاد، که منجر به تجزیه سرزمینی دولت می شود، تعریف می شود. این انقلاب نیست، زیرا چیزی را به معنای ریشه‌شناختی آن بازسازی نمی‌کند و به دنبال تغییر نظم اجتماعی و سیاسی نیست. برای سایر نویسندگان، جدایی فرآیند طلاق سیاسی و تشکیل حداقل یک واحد مستقل جدید از طریق اعلام رسمی استقلال است. برای دیگران، این یک حق فردی است که دریک اقدام جمعی برای دستیابی به جدایی شرکت کنند. بدیل ارائه شده توسط حق جدایی ساده است: یا تسلیم کامل در برابر قوانین حکومت یا رد کامل قوانین.

از نظر کلاسیک و جامعه شناختی، دولت با ترکیب سه عنصر تعریف می شود: یک حکومت، یک قلمرو و یک جمعیت. با جدایی، بخشی از جمعیت یک دولت قصد تشکیل حکومت خود را در بخشی از قلمرو یا اتحاد با یک نهاد دولتی از قبل موجود دیگر دارد. جدایی برای استقلال یک قلمرو و در نتیجه برای خروج از محدودیت های دولت اصلی کار می کند. این کشور به دور از انحلال، حاکمیت و رتبه خود را در سطح بین المللی حفظ می کند، اما خود را از بخشی از سرزمینش مثله شده، می بیند. بنابراین جدایی چهره ای دوگانه دارد: موافق و علیه دولت. علیه دولت ستمگر و در موافقت با تشکیل یک دولت جدید یا برای پیوستن به دولت دیگر.

1. حق جدایی و حقوق بین الملل

در حقوق بین‌الملل، از آنجایی که دولت‌ها از لحاظ حاکمیتی برابر هستند، هیچ یک از آنها توانایی تحمیل معنایی را که به یک متن نسبت می‌دهد، ندارند و نمی‌توانند جز در موارد استثنایی، معنایی را که توسط نهاد ثالث بر آن تحمیل شود، اعمال کنند. بنابراین مسئله تفسیر اساسی به نظر می رسد. با توجه به حقوق بین الملل، دو بند باید به طور متوالی مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرند.

اولاً، بند pacta sunt servanda - قراردادها باید رعایت شوند - نسخه ای است که در احکام پاپ گرگوری نهم یافت می شود و قانون نویسان آن را از بنیان اخلاقی که برای روابط حقوقی قائل شده اند استخراج کرده اند. این قانون منعکس کننده این قاعده است که معاهدات برای کشورهایی که آنها را امضا و تصویب کرده اند و برای کلیه نمایندگان حقوقی جامعه بین المللی که فعالیت های آنها را تنظیم می کند، الزام آور است. این به یک کارکرد اساسی هر نظم حقوقی، یعنی نیاز به امنیت پاسخ می دهد. یک اصل اساسی نظم حقوقی بین‌المللی، ایجاب می‌کند که همه معاهدات طرفین را متعهد کرده و با حسن نیت توسط آنها اجرا شوند.

در این صورت، معاهدات تا آنجا که قابل احترام هستند باید رعایت شوند. حاکمیت قانون اساسی، قانونیت خود را تنها در صورتی حفظ می کند که همه چیز به همین شکل باقی بماند: omnis convento intelligitur rebus sic stantibus. در این صورت، معاهدات تا آنجا که قابل احترام هستند باید رعایت شوند. حاکمیت قانون اساس قانونیت خود را تنها در صورتی حفظ می کند که همه چیز به همین شکل باقی بماند: omnis convento intelligitur rebus sic stantibus.

این هم از بند دوم. این معاهده تنها تا زمانی معتبر است که شرایطی که در آن منعقد شده است ادامه داشته باشد. بنابراین بند rebus sic stantibus به تغییر اساسی شرایط مربوط می شود. این مسئله به صورت ضمنی نیست اما در قالب یک توافق تلویحی انجام می شود. اگر شرایطی که با توجه به آن کشورها موافقت کردند خود را متعهد کنند، به گونه ای تغییر کند که ادامه عملکرد، جدای از اینکه غیرممکن باشد، بر یکی از طرفین باری بیش از عدم تعادلی که به طور منطقی می توانست در زمانی که خود را برای مدت طولانی تعهد کرده بود، متحمل شود، آن طرف می تواند خود را از تعهد رها کند. این بند، که منشأ آن به فرمان گراتیان برمی‌گردد، عملکردی تا حدودی مخالف بند pacta sunt servanda انجام می‌دهد. این قانون که به عنوان کودک وحشتناک حقوق بین‌الملل شناخته می‌شود، هنجاری را تشکیل می‌دهد که باید امکان فسخ یک معاهده در زمانی که شرایطی که تحت آن توافقنامه منعقد شده است به شکلی اساسی تغییر کرده باشد، را ایجاد می کند. اگر قاعده pacta sunt servanda ثبات حقوقی روابط بین‌الملل را تضمین می‌کند، شرط rebus sic stantibus انطباق قوانین متعارف را مجاز می‌سازد. تفسیر سنتی آن به یکی از کشورهای امضاکننده این قدرت را نسبت می‌دهد که معاهده را به طور یکجانبه فسخ کند، بدون اینکه قبلاً موافقت سایر امضاکنندگان را جلب کند.

قبل از جنگ جهانی دوم، حقوقدانان در مورد اینکه آیا Dominions حق خروج از کشورهای مشترک المنافع را دارند یا خیر بحث می کردند. منشور سازمان ملل متحد مقرر می‌دارد که هدف این سازمان به ویژه توسعه روابط دوستانه بین ملت‌ها بر اساس احترام به اصل تساوی حقوق مردم و «حق تعیین سرنوشت» آنها است. طبق کارهای مقدماتی منشور، تدوین کنندگان آن، به ویژه کشورهای استعمارگر، به هیچ وجه قصد نداشتند حق جدایی را بپذیرند. با این حال، "حق مردم برای تعیین سرنوشت" به عنوان یک اصل ضد استعماری تفسیر می شد. بر اساس قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل متحد در 16 دسامبر 1952، کشورهای عضو باید این حق را در مورد مردم سرزمین‌های غیر خودگردان و مناطق تحت قیمومت تحت اداره شان به رسمیت بشناسند و تحقق آنرا هموار کنند. قطعنامه 1514 که در 14 دسامبر 1960 به تصویب رسید و با عنوان اعلامیه اعطای استقلال فوری به کشورهای و مردم استعمار شده، خواستار رهایی فوری آنها بر اساس همین اصل شد.

آیا حق جدایی یکی از عبارات «حق مردم در تعیین سرنوشت» است که از سوی دیوان بین المللی دادگستری به عنوان یکی از اصول اساسی حقوق بین الملل معاصر به رسمیت شناخته شده است؟ کشورها قصد داشته اند که حق جدایی را به استعمار زدایی محدود کنند. پس از پایان استعمارزدایی، اصول سنتی حقوق بین‌الملل، به‌ویژه دگم حاکمیت دولت و تمامیت ارضی، دوباره دست بالا را به دست آوردند. کشورها قصد دارند حق جدایی را به استعمار زدایی محدود کنند. پس از پایان استعمارزدایی، اصول سنتی حقوق بین‌الملل، به‌ویژه دگم حاکمیت دولت و تمامیت ارضی، دوباره دست بالا را به دست آوردند. در نگاهی به گذشته، می‌توان گفت که آنچه محکوم شد، تسلیم یک جمعیت به جمعیت دیگر نبود، بلکه تسلیم استعمارشدگان در برابر استعمارگران غربی بود. به عبارت دیگر، «حق مردم برای تعیین سرنوشت» تنها با «حق افراد استعمارشده برای تعیین سرنوشت» ترجمه شد... انتخاب آزادانه وضعیت بین‌المللی توسط یک جمعیت به رسمیت شناخته نمی‌شود. در واقع به احتمال زیاد منجر به جدایی و در نتیجه منجر به هرج و مرج خواهد شد.

فرضیه حق جدایی پس از فروپاشی امپراتوری شوروی و دومینوی کشورهای اقماری آن جان تازه ای گرفت. موضوع به حقوق اقلیت ها یا جمعیت های بومی تبدیل شد. در سطح بین المللی، هیچ هنجار قانونی منجر به به رسمیت شناختن «حق تعیین سرنوشت» نمی شود. هیچ سند حقوقی بین المللی اجازه جدایی بخشی از یک کشور را بدون رضایت آن نمی دهد. برعکس، اسناد حقوقی اصلی بین‌المللی که به وضعیت جوامع زیردولتی در یک سرزمین می‌پردازند، حاوی بندهایی نیستند که اجازه دهد تمامیت ارضی دولت موجود تضعیف شود.

1. آیا حق جدایی وجود دارد؟

در این رابطه باید بین مسئله وجود حق جدایی در کشورهای فدرال، در کشورها با حکومت یکپارچه و در جامعه اروپایی تمایز قائل شد.

الف- حق جدایی در ایالت های فدرال

موضوع حق جدایی در ایالت های فدرال مورد توجه ویژه قرار گرفته است. حتی اگر رسمی بود، قوانین اساسی پی در پی در اتحاد جماهیر شوروی مقرر می داشت که هر یک از جمهوری های اتحادیه حق خروج آزادانه از اتحادیه را داشتند...

بسیار جالب تر، مسئله وجود حق جدایی در آن سوی اقیانوس اطلس است. وقتی به حق جدایی در ایالات متحده فکر می کنیم، بلافاصله به یاد دوره دهه 1860 می افتیم. اما مسئله حق جدایی از زمان پیدایش قانون اساسی، تاریخ ایالات متحده را همراهی کرده است. پس از اتخاذ تدابیر سازش توسط کنگره، فرماندار کارولینای جنوبی در پیامی به قانونگذار ایالتی در 26 نوامبر 1850 اعلام کرد که زمان دفاع از حق جدایی فرا رسیده است. این ایالت در 30 آوریل 1852 فرمان جدایی را تصویب کرد که بر اساس آن کارولینای جنوبی آزادانه وارد اتحادیه شد و بنابراین آزاد بود که از اتحادیه خارج شود. حق جدایی قویا مورد تایید قرار گرفت، اما اعمال آن به دلایل ساده مصلحت آمیز رد شد.[2]

در 20 دسامبر 1860، کنوانسیون کارولینای جنوبی به اتفاق آرا فرمان جدایی را تصویب کرد. این دستور استدلال می‌کرد که حکومتی با اختیارات محدود به‌واسطه قرارداد بین دولت‌ها ایجاد شده است، که نقض تعهدات توسط یکی از طرفین متعاهد سایرین را از کلیه تعهدات رها می کند و از آنجایی که هیچ داوری وجود نداشت، هر یک از طرفین برای تصمیم گیری در مورد اینکه آیا نقض قرارداد وجود داشته است یا خیر، باید به قضاوت خود تکیه کنند. - مسئله همیشگی تفسیر و مرجع تفسیر-. پس از بیان موارد نقض شمالی ها از این قرارداد، این فرمان اتحادیه را منحل و کارولینای جنوبی موقعیت خود را در بین کشورهای جهان به عنوان یک دولت جدا و مستقل از سر گرفت. ظرف بیست و سه روز پس از انتخاب لینکلن به عنوان رئیس جمهور، مقامات پنج ایالت جنوبی کنوانسیون برگزار کردند. ایالت های مختلف بین 9 ژانویه تا 1 فوریه 1861 جدا شدند.

پرزیدنت بوکانان در پیامی درباره وضعیت اتحادیه در 3 دسامبر 1860، (ایالتهای) جنوب را از حق برمبنای قانون اساسی برای جدایی و شمال را از حق اجبار محروم کرد. لینکلن در سخنرانی افتتاحیه خود در 4 مارس 1861 استدلال کرد که اتحادیه دائمی است و در هر صورت توسط قانون اساسی همه دولت ها مستلزم آن هستند. حتی اگر ایالات متحده فقط انجمنی از دولت ها بود که با یک قرارداد ساده تشکیل شده بود، این قرارداد فقط توسط همه طرف های متعهد قابل لغو بود. لینکلن قاعده موازی سازی اشکال را پذیرفت که بر اساس آن قراردادی که به اتفاق آرا پذیرفته می شد تنها با رضایت همه شکسته می شد. برای تاکید بر اینکه ایده اصلی جدایی جوهر هرج و مرج بوده است، رئیس جمهور استدلال مخالفان را به یک استدلال پوچ تقلیل داد: یک اقلیت تجزیه طلب خطر ایجاد یک سابقه را ایجاد می کند و به دنبال آن اقلیت در اقلیت و الی آخر.

در پیام خود به کنگره در 29 آوریل 1861، رئیس کنفدراسیون، جفرسون دیویس، خاطرنشان کرد که تکامل تاریخی پایه های اتحادیه را منحرف کرده است و دولت فدرال که توسط ایالات برای محافظت از آنها در خارج تشکیل شده بود، آمده است تا از درون انها را مورد آزار قرار دهد. روند تدریجی نابود سازی توسط (ایالتهای) شمالی ها برای (ایالتهای) جنوب چاره ای جز جدایی باقی نگذاشت. دیویس پیامدهای انحراف قانون اساسی را ترسیم کرد، یعنی لغو تفویض اختیارات به دولت فدرال و انحلال پیوند با سایر ایالات اتحادیه. او در سخنرانی تحلیف خود در 22 فوریه 1862 پس از اینکه رئیس جمهور دائمی کنفدراسیون شد، همین بحث را مطرح کرد. بنابراین، آرمان جنوب مانند کسانی بود که در ابتدا اتحادیه را تشکیل داده بودند: ایجاد و حفظ آرمان حکومت با رضایت حکومت شوندگان.

قانون اساسی ایالات کنفدراسیون در 11 مارس 1861 توجه را به خود جلب می کند. در جریان کارهای مقدماتی، چند نماینده خواستند که حق جدایی در قانون اساسی لحاظ شود. پیشنهاد شد متن زیر درج شود: «حق جدایی هر ایالت از این کنفدراسیون صریحاً پذیرفته شده است تا هر دولت بنا به صلاحدید خود از آن استفاده کند». این پیشنهاد با شش رای در مقابل یک رای مخالف کارولینای جنوبی رد شد. به طرز شگفت انگیزی، قانون اساسی جدید هیچ اشاره ای به حق جدایی نداشت.

این دادگاه عالی ایالات متحده بود که با تصمیمش درباره پرونده تگزاس و وایت در سال 1868، به اختلافات پایان داد. با توجه به نظر دادگاه که توسط پرزیدنت چیس خوانده شد، "قانون اساسی، در تمام مفاد آن، اتحادیه ای نابود نشدنی متشکل از دولت های فنا ناپذیر را هدف قرار داده است". دیوان با این ادعا که نقض پیمان تنها با اتفاق آرا ایالت ها انجام می شود، با جدایی طلبان مخالفت می کند. کاری که آنها با هم انجام داده بودند، فقط می توانست توسط همه آنها با هم خنثی شود. به گفته دیوان، کشورهای کنفدراسیون هرگز اتحادیه را ترک نکرده بودند. همچنین جالب توجه است که 15 قانون اساسی ایالتی که بین سالهای 1864 و 1875 شکل گرفت، طبق متن شرایطی که توسط مقامات جدید ایالتها در جریان بازسازی، یعنی در زمان اشغال آنها توسط نیروهای شمالی، به تصویب رسید، صریحاً حق جدایی را ممنوع کرد.

ب- حق جدایی در کشورهای یکپارچه

فرانسه را به عنوان مثال در نظر بگیرید. از زمان انقلاب، اصل اساسی وحدت و تجزیه ناپذیری جمهوری وجود داشته است. امتناع از هرگونه جدایی به طور منطقی از این امر ناشی می شود. علاوه بر این، ماده 1 قانون اساسی 1958 می گوید که فرانسه یک جمهوری تجزیه ناپذیر است. اصل 1 قانون اساسی باید با مفاد اصل 2-85 سابق و اصل 53 و همچنین با رویه قضایی شورای قانون اساسی مقایسه شود. نباید فراموش کرد که بسیاری از مستعمرات فرانسه با توافقنامه هایی که بر اساس ماده 2-85 منعقد شد، که در سال 1995 لغو شد، جدا شدند. در مورد بند 3 ماده 53، هیچ گونه واگذاری، مبادله، هیچ افزودن قلمرو بدون رضایت جمعیت مربوط معتبر نیست. با این حال، شورای قانون اساسی در تصمیم خود در 30 دسامبر 1975، حق جدایی یک قلمرو جمهوری را کشف کرد. این سوال که آیا این فقط یک سرزمین ماوراء بحر است یا یک جامعه سرزمینی به طور کلی حل نشده است. با این حال، این قانون مورد لیبرال به شدت با این واقعیت تنظیم می شود که این مقامات جمهوری هستند که کل روند تجزیه طلبی را از ابتکار تا مجوز نهایی کنترل می کنند.

ج- حق خروج در اتحادیه اروپا

برای اولین بار در سطح اتحادیه، معاهده ایجاد قانون اساسی برای اروپا به حق جدایی اشاره کرد که به طور متواضعانه به آن خروج داوطلبانه از اتحادیه گفته می شود. ماده I-60 مقرر می داشت که هر کشور عضو می تواند مطابق با قوانین اساسی خود تصمیم به خروج از اتحادیه اروپا بگیرد. چنین شرطی را می‌توان در تمام پیش‌نویس‌های تهیه‌شده در کنوانسیون درباره آینده اروپا مشاهده کرد. معاهده لیسبون شامل بخشی از شکستن پیوندها در معاهده لغو عضویت بود. بر اساس ماده 50 معاهده اتحادیه اروپا، هر کشور عضو می تواند مطابق با قوانین اساسی خود تصمیم به خروج از اتحادیه بگیرد.

بر اساس یک اصل معروف حق مقاومت، تقدیس حق انصراف، به عبارت دیگر حق جدایی، به آن صورت برای اجازه دادن به اعمال آن نیست بلکه بیشتر مانع از آن می شود، یا حداقل برای چارچوب بندی دقیق یک پدیده سیاسی است. در واقع، دولت تجزیه طلب حق خروج یکجانبه و مطلق ندارد. برعکس، آن را ملزم به رعایت قوانین حقوقی می کند که به عنوان یک مسیر پر مانع به نظر می رسند، و همچنین این قوانین شرایط دادگاه عالی کانادا را در ارجاع به جدایی کبک یادآوری می کنند. در واقع، کشور تجزیه طلب باید قبل از مذاکره با اتحادیه در مورد شرایط خروج و قبل از اینکه پارلمان اروپا این توافق را با اکثریت مشروط تایید کند، قصد خود را به شورای اروپا اعلام کند.

حقوق بین الملل جدایی را واقع بینانه می نگرد. برخی می گویند که او این موضوع را ریاکارانه می بیند. جدایی به عنوان یک مسئله واقعی در نظر گرفته می شود. در واقع، هیچ حق جدایی در حقوق بین الملل عمومی وجود ندارد که از «حق مردم برای تعیین سرنوشت» ناشی شود. صرفاً یک واقعیت جدایی وجود دارد که اگر موفقیت آمیز باشد، آثار حقوقی خاصی را به همراه دارد. بنابراین جدایی نشان‌دهنده مبارزه‌ای در حاشیه قانون است، اما باید نبردی پیروزمندانه باشد تا آثار حقوقی به همراه داشته باشد و جامعه بین‌المللی آن را تأیید کند. مشخص است - با نارضایتی بزرگ آزادیخواهان و حتی بیشتر آنارکو سرمایه داران - این حقوق بین‌الملل هیچ اشاره‌ای به حق جدایی فردی نمی‌کند، زیرا این حق طبق تعریف بر روابط بین دولت‌ها حاکم است...